Dövizle Kira Yasağına İlişkin Değerlendirme

Bilirkişilik Kanun İncelemesi

Cumhurbaşkanı’nın 85 Sayılı Kararı Kapsamında Türkiye’de Yerleşik Gerçek veya Tüzel Kişiler Arasında Borç İlişkilerinde Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Para Borcu Yasağına İlişkin Değerlendirmeler.

Türk Parası Kıymetini Korumu Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair 85 Sayılı Karar 13.9.2018 tarihli ve 30534 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu kararla getirilen düzenleme şu şekildedir:

dovzile-kira-yasagi

85 Sayılı Kararın Kanun Temeli:

1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun / m. 1’e göre, Türk parasının kıymetinin korunması amacıyla kararlar almaya Cumhurbaşkanı yetkilidir. İlgili Kanun’un 3. maddesinde Cumhurbaşkanının bu Kanun hükümlerine göre yapmış bulunduğu genel ve düzenleyici işlemlerdeki yükümlülüklere aykırı hareket eden kişiler yönünden idarî para cezası öngörülmüştür. Bununla birlikte kanunun Cumhurbaşkanına tanıdığı karar alma yetkisinin ve idarî para cezası yaptırımının “karar”ı emredici kanun hükmü mertebesine çıkarmayacağı kanaatindeyiz.

“Karar”ın Normlar Hiyerarşisindeki Yeri:

Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacak yönetmelik ve kararların kanunlara uygun olma zorunluluğu taşıdıkları şüphe götürmez. Anılan düzenleyici işlemler normlar hiyerarşisinde kanunlar ve cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden sonra gelmektedir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi dışındaki tüm cumhurbaşkanlığı işlemleri ve kararları Danıştay’ın yargısal denetimine tabidir (AY. m. 125). Kaldı ki Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi dahi çıkarılamaz (AY. m. 104).

İlgili karar, Türk Parasının Korunması amacına yöneliktir. Bu bağlamda kanun düzeyinde bir düzenleme yapılmış olsaydı; elbette bunun emredici bir kanun hükmü olması bakımından daha özel bir hüküm niteliği taşıdığı tartışılabilirdi. Ancak kanun düzeyinde bir düzenleme olmaması bakımından ilgili kararın Türk Borçlar Kanunu’nun ilkeleri ve hükümleri ile çatışması (hüküm farkı) durumuna ilişkin; özel hükmün, genel hükmün uygulanmasına engel olacağı (lex specialis derogat legi generali) ve sadece özel hükmün uygulanacağı yönündeki ilkenin de uygulanması tartışmalı hale gelecektir.

Borçlar Hukuku Yönünden Normlar Hiyerarşisi:

Klasik olarak emredici hükümler, daha sonra sözleşme hükümleri ve emredici olmayan (yedek hukuk kuralları) normlar olarak sıralanabilir. Görüldüğü üzere tarafların akdettikleri sözleşmeler; emredici hükümler ile kanunun emredici olmayan hükümleri arasındadır; kural olarak tarafları arasında kanun yerine de geçer; onları kanun gibi bağlar. Bu yönüyle “karar”ın, Borçlar Hukuku’nun “normlar hiyerarşisi” yapısıyla, borçlar hukukunun işlevi ve sözleşme serbestisiyle içerik yönünden çatıştığı hususu tartışmaya açıktır.

Sözleşme Özgürlüğü İlkesi Yönünden: AY. m. 48 hükmü ile bu özgürlük düzenlenmiştir. TBK m. 26’da ise, “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” denilmiştir. Yani sözleşme serbestisinin istisnası kanunda öngörülen sınırdır. Bu yönüyle kanunla getirilmemiş bir istisna ile; kişilerin yeniden sözleşme yapmaya (sözleşmelerini değiştirmeye) zorlanması Medeni Hukuk anlamında hak ve fiil ehliyetine karar yoluyla getirilen bir sınırlama olarak da tartışmaya açıktır.

TBK m. 99’da ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması durumunu öngören hüküm ve yabancı para ile kararlaştırmayı mümkün kılan özel hükümler karşısında bu hüküm farkı (çatışma) daha da netleşmektedir. Diğer bir ifadeyle Türk Borçlar Kanunu’nun açıkça mümkün gördüğü yabancı para borcunun kararla yasaklanması söz konusudur.

Anılan yönleriyle, karara aykırı sözleşme akdedilmesi veya akdedilmiş sözleşmenin karara uyumlu olarak taraflarca yeniden sözleşme ile değiştirilmemesinin özel hukuk açısından yaptırımı tartışmaya açıktır; sözleşmedeki ilgili döviz kaydının kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi tutulması “kamu düzeni” gerekçesi dışında güç görünmektedir (TBK m. 27).

Düzenlemenin Kapsamı:

Düzenleme Türkiye’de “yerleşik” kişilerin kendi aralarındaki sözleşmeler için geçerlidir. İlgili karar sözleşme serbestisine içerik itibariyle sınır getirdiğinden; bunun ancak Kararda geçen sözleşme tipleriyle sınırlı anlaşılması gerekir.

Buna göre Bakanlıkça belirlenen haller dışında;

  • Menkul ve gayrimenkul alım satımı (yani taşınır ve taşınmaz satış sözleşmeleri);
  • Her türlü kira sözleşmesi ve finansal kiralama sözleşmesi;
  • İş Sözleşmeleri;
  • Hizmet Sözleşmeleri ve
  • Eser Sözleşmelerinde;
    ister objektif esaslı unsur olarak “bedel” ve ister diğer yükümlülükler yönünden döviz cinsinden veya dövize endeksli bir bedel (meblağ) bulunması yasaklanmıştır. Bu yasağa ceza koşulunun da dâhil olduğu düşünülebilecektir. Yine yasağın bu sözleşmelere ait edimleri ihtiva eden karma ve birleşik sözleşmelere ve bu sözleşmelerle kararlaştırılan diğer yükümlülüklere de uygulanması mümkün olabilir.

Söz konusu yasağın yurtdışından ithal edilip Türkiye’deki tarafların sözleşmesine konu olan emtialar vs. yönünden çeşitli riskleri de bulunmaktadır.

Kararın 2. maddesinde, daha önceki yapılmış sözleşmeleri etkileyecek bir hüküm öngörülmüştür. Buna göre, Türkiye’de yerleşik gerçek veya tüzel kişiler arasındaki borç ilişkilerinde döviz cinsinden veya dövize endeksli para borcu yasağı geçmişte yapılan sözleşmelerin ilgili döviz kayıtlarını da kapsamaktadır.

Anılan kapsamda; kural olarak yürürlük tarihinden itibaren sözleşme taraflarına 30 gün içinde sözleşme bedelini tekrar belirlemeleri zorunluluğu getirilmiştir. Bu belirleme ek sözleşme ile ancak mümkün olabilir. Sözleşmede döviz cinsinden belirlenen bedellerin Türk parasına ne zamanki kur üzerinden çevrileceği konusunda da açıklık bulunmamaktadır. Amacın Türk Parasını korumayla sınırlı olduğu yorumunda ilgili döviz cinsinden belirlenen bedellerin Türk parasına çevirme tarihinin, yani ek sözleşmenin yapılacağı tarihteki dövizin TCMB efektif satış kurunun alınabileceği tartışılabilir. Ya da taraflarca belirlenecek başka bir bedelin esas alınması mümkündür. Bu düzenlemenin aynı zamanda aşırı ifa güçlüğünü ortaya koyar bir delil olduğu yorumunda ise; ek sözleşmenin yapılacağı tarihteki dövizin TCMB efektif satış kurunun esas alınması borçlu bakımından avantajlı olmayacak ve bu durumda ihtilaf uyarlama davasına konu olabilecektir. Yine tarafların yasağa uyarak yeniledikleri (yenilemek zorunda kaldıkları) sözleşmenin damga vergisi yükü yönünden yasak kapsamında kolaylaştırıcı bir çözüm henüz getirilmiş değildir.

Döviz üzerinden borçlanılmış ve dava konusu olan sözleşme ihtilafları yönünden Kararın etkisi tartışmaya konu edilebilecek diğer bir sorundur. Bu tür ihtilaflarda borçlunun uyarlama imkânı (henüz ifa edilmemiş bir borç söz konusu olduğundan) tartışmaya açıktır.

Anılan düzenleme iki tarafın da iradesinin yeni bedel konusunda uyuşmadığı ve ek sözleşme yapmadığı durumda ne olacağı hususunu yanıtsız bırakmaktadır. Buna göre bu kararın yürütülmesine ilişkin başkaca bir usul öngörülmezse yabancı para borcu ile borçlananın öncelikle karara dayalı olarak ihtarname çekmesi ve yeni sözleşmeye alacaklı tarafı daveti, alacaklı tarafın sözleşme değişikliğine taraf olmaması durumunda da uyarlama davası ikamesi gündeme gelebilecektir. Herhalde böyle bir kararın uygulama açısından önemi; borçlu bakımından başlı başına aşırı ifa güçlüğüne dayanma imkânını gündeme taşımış olmasıdır. Böylece TBK m. 138 anlamında aşırı ifa güçlüğüne dayanılarak hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını dava yoluyla talep gündeme gelecektir. Cumhurbaşkanlığı Kararı hiç değilse uygulama açısından; uyarlama davalarında “taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum” olgusunun somut dayanağını oluşturur bir delil şeklinde değerlendirmeye imkân sağlamaktadır. Nitekim para değerinde yaşanan aşırı değişim ve ekonomik kriz aşırı ifa güçlüğü kurumunun en sık uygulandığı durumlardır.

Saygılarımla,

Av. Gökhan Bakar

MGM Hukuk & Danışmanlık