Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Hükümlerinin Öngördüğü Yenilikler

Geçtiğimiz günlerde Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nde (“Yönetmelik”) çeşitli değişiklikler gerçekleşmiş ve bu değişiklikler 23.12.2015 tarihli ve 29571 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu çalışmada, Yönetmelik’te yapılan değişiklikler temel hatları ile ele alınacaktır. Şöyle ki;

1.

Önlisans ve lisans alma yükümlülüğü” başlıklı 5. maddede yapılan değişiklik gereğince, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurum) onayı ile yapılacak lisans devirlerinde yeni tüzel kişinin yönetmelik kapsamında yükümlülükleri yerine getirmesi gerekliliği eklenmiştir.

İlgili düzenleme gereğince; yönetmeliğin yürürlüğe girmesi tarihinden sonra, ilgili madde kapsamında yapılacak lisans devirlerinde, lisansı devralacak yeni tüzel kişiliğin yönetmeliğin 20. vd. madde düzenlemelerine uygun olması ve her halde yeni tüzel kişiliğin “Lisans Başvurusunda Sunulması Gereken Bilgi ve Belgeler Listesi”nde yer alan tüm bilgi ve belgeleri temin etmesi gerekmektedir.

2.

Önlisans başvuru usulü” başlıklı 12. maddede yapılan değişiklik gereğince, ön lisans başvurusunda tüzel kişinin tüm doğrudan ve dolaylı ortaklarının yasaklı olmaması zorunluluğu getirilmiştir. Ayrıca anonim şirkette tüm yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile limited şirketlerde şirket müdürlerinin yasaklı olmaması zorunluluğu öngörülmüştür.

Bilindiği üzere ilgili değişiklik öncesinde yasaklılık hususunda, halka açık olmayan şirketlerde % 10, halka açık şirketlerde % 5 oranında doğrudan ve dolaylı pay sahipliği esası açıkça belirtilmekteyken, yeni düzenlemede, bu oranlara yer verilmemiştir. Ancak ilgili düzenlemede “Kanunun 5 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında yasaklı olmaması zorunludur.” cümlesi yer almaktadır. 6446 Sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin 8. Fıkrası “ Lisansı iptal edilen tüzel kişi, bu tüzel kişilikte yüzde on veya daha fazla paya sahip ortaklar ile lisans iptal tarihinden önceki bir yıl içerisinde görevden ayrılmış olanlar dâhil, yönetim kurulu başkan ve üyeleri, lisans iptalini takip eden üç yıl süreyle lisans alamaz, lisans başvurusunda bulunamaz, lisans başvurusu yapan tüzel kişiliklerde doğrudan veya dolaylı pay sahibi olamaz, yönetim kurullarında görev alamaz.” şeklindedir. Görüldüğü üzere ilgili kanun maddesinde pay sahipliğine ilişkin yüzde on veya daha fazla paya sahip ortaklar esas alınmış olup; aksi bir şekilde ise yönetmelik düzenlemesinden halka açık olmayan şirketlerde % 10, halka açık şirketlerde % 5 oranında doğrudan ve dolaylı pay sahipliği çıkarılmıştır. Yine 6446 Sayılı Kanun’un önlisans esaslarını düzenleyen 6. Maddesinde, önlisans başvurusunda bulunulması durumun, yasaklılığın etkisi düzenlenmemiş olup, yönetmeliğin ilgi maddesinin atfı ile, lisans başvurularına ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulacağı açıktır. Tüm bu hususlar hukuki anlamda tartışma yaratmaya açık bir durumu da beraberinde getirmektedir. Şöyle ki, yönetmeliğin ilgili düzenlemesi, 6446 sayılı Kanun’un 5 inci maddesi ile çelişmediğinden dolayı konuyu normlar hiyerarşisi bakımından incelemeye gerek yoktur. Ancak yönetmeliğin değişikliği öncesi Kanun ile yeknesak olan durum, değişiklik sonrasında farklılığı beraberinde getirmiştir. Kanımızca, yönetmeliğin ilgili düzenlemesi ile önlisans başvurularında yasaklılık bakımından tüm doğrudan veya dolaylı pay sahipleri esas alınmak istenmiş olmasına rağmen, bu düzenlemenin Kanun’un ilgili maddesi ile çelişeceğinden dolayı, değişiklik hükmünün her ne kadar yönetmelikte açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen, Kanun’da belirtilen pay oranları esasında değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Dolayısıyla, önlisans başvurusunda bulunacak bir şirkette %9 nispetinde pay sahibi olan ve yasaklı konumdaki bir kişinin varlığı, şirketin önlisans başvurusu bakımından engel teşkil etmemelidir.

Dolaylı pay sahipliği, bilindiği üzere Yönetmelik’in 51 maddesinde düzenlenmiştir. Nitekim Yönetmelik’in 51. maddesinin birinci bendi uyarınca, ortaklık yapısında en az bir tüzel kişi ortağın varlığı halinde dolaylı pay sahipliği ilişkisine bakılır. Dolaylı pay sahibi olan tüzel kişinin anonim şirket olması durumunda yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile limited şirket olması durumunda müdürlerinin yasaklı konumunda kimseler olmasının, Yönetmelik hükmüne aykırılık teşkil edip etmeyeceği, ayrıca değerlendirilmesi gereken bir hukuki sorunu beraberinde getirmektedir. Kanımızca, dolaylı pay sahibi şirket yöneticilerinin yasaklı konumda olması, Yönetmelik hükmünün lafzi ve geniş yorumlanması esasında, ön lisans başvuru açısından engel yaratmamaktadır. Aksi halde kazuistik şekilde düzenlenmiş olan Yönetmelik’te bu konunun da ayrıca ve açıkça düzenlenmesi gerekmekte olup; konu hakkında açık bir düzenlemenin mevcut olmaması, bilinçli bir boşluk olarak değerlendirilmektedir.

3.

“Önlisans başvuru usulü” başlıklı 12 maddenin 5. fıkrası “a” bendi hükmü gereğince, Kuruma sunulacak teminatlarda mektup yerine yatırımcı isterse nakit olarak da teminat sunabilecektir.

4.

“Önlisans başvuru usulü” başlıklı 12. maddenin 5. fıkrasının “b” bendi hükmünde yapılan değişiklik gereğince, yerli kömür için yapılan ön lisans başvurularında istenilen asgari sermayenin toplam yatırım tutarının % 1’i olması değişikliği öngörülmüştür. Yerli kömür kaynaklarının kullanımına ilişkin daha önce mevcut olan %5’lik oran ilgili düzenleme ile %1’e indirilmiştir.

5.

“Önlisans başvuru usulü” başlıklı 12 maddenin 5 fıkrasının “ç” bendi hükmünde yapılan değişiklik gereğince, ön lisans başvurusunda şirket ana sözleşmesinde bulunması gereken maddelere; tüzel kişinin anonim şirket olması halinde, sermaye piyasası mevzuatına göre borsada işlem gören payları dışındaki paylarının tamamının nama yazılı olacağı, hamile yazılı pay senedi çıkarmayacağı ve ön lisans süresince şirket sermaye miktarının azaltılmasına yönelik esas sözleşme değişikliklerinde kurul onayı alınacağı maddeleri eklenmiştir.

Limited şirketlerde hamiline yazılı pay mevcut olmadığı için ayrıca belirtilmiş olması, sermaye azaltılmasına ilişkin esas sözleşme değişikliklerinde Kurum onayının alınmayacağı anlamına gelmemektedir. Bu nedenle ayrıca belirtilememiş olmasına rağmen anonim şirkette olduğu gibi limited şirkette de sermaye azaltılmasına ilişkin esas sözleşme değişikliklerinde Kurum onayının alınması gereği açıktır. Her ne kadar ilgili düzenlemede onay kelimesi esas alınmış olsa da, bunun izin şeklinde anlaşılması gerektiği düşüncesindeyiz. Nitekim, sermaye azaltılmasına ilişkin esas sözleşme değişikliğinin yapılması sonrasında Kurumdan onay talep edilmesi ve Kurum’un onay vermemesi durumunda, tekrar esas sözleşme değişikliği yapılması gündeme gelecektir. Bu durumda, hem Türk Ticaret Kanunu hem de vergi mevzuatı anlamında bir dizi problemi beraberinde getirebilecektir. Anılan kapsamda, henüz esas sözleşme değişikliği yapılmadan Kurum’dan izin alınması ve bu kapsamda değişikliğin yapılarak kuruma bildirilmesinin hukuki anlamda güvenli olduğu kanaatindeyiz.

6.

“Önlisans başvuru usulü” başlıklı 12 maddenin 5. fıkrasının “d” bendi hükmü gereğince, ön lisans başvurusu sırasında, Yenilenebilir Enerji Kaynaklı başvurular hariç olmak üzere, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) Yönetmeliği kapsamında alınması gereken kararın sunulması zorunluluğu getirilmiştir.

7.

“Önlisans başvuru usulü” başlıklı 12 maddenin 9. fıkrasının “b” bendi hükmü gereğince, birden fazla lisans veya ön lisans başvurusunda bulunan şirket için, şirket asgari sermaye hesabı yapılırken her bir başvuru için gerekli olan asgari sermayelerin toplamı kadar şirket asgari sermayesi olması gerekmektedir değişikliği eklenmiştir.

8.

“Önlisans başvuru usulü” başlıklı 12 maddenin “11” fıkrası hükmü gereğince, RES ve GES başvurularında, tüzel kişiye ana sözleşme yükümlülükleri ve diğer belgelerin sunulması için, bağlantı görüşünün kabul edilmesine müteakip doksan gün süre verileceği yeniliği getirilmiştir.

9.

“Önlisans başvurularının alınması ve incelenmesi” başlıklı 13. maddenin 1. fıkrası hükmü gereğince, RES ve GES önlisans başvurularında, kuruma sunulan bilgi ve belgelerin içeriğinin olması gerektiğinden farklı olması veya eksik olması durumunda başvuru yapılmamış sayılır ve dosya şirkete iade edilir. Diğer kaynaklara dayalı yapılan başvurularda 15 gün süre verilir değişikliği getirilmiştir.

Yönetmeliğin ilgili maddesi düzenlemesi öncesinde, evrakların eksik sunulmasına dair durum belirlemesine rağmen, ilgili mevzuatta aranan şartları taşımamasından kaynaklı durum belirsizdi. Nitekim konu yargı mercileri önüne de taşınmış olup, yürürlükteki mevzuat gereği eksiklik dışında, aranılan şartları taşımayan belgelere bağlı yaptırımlar ortadan kaldırılmıştır. Bu anlamda, hali hazırdaki değişiklik ile belirtmiş olduğumuz tip uyuşmazlıkların önüne geçilmek istendiği söylenebilir.

10.

“Aynı yere birden fazla başvurunun yapılması halinde öncelik hakkı” başlıklı 14. maddenin 2. fıkrası hükmü gereğince, aynı yerde yapılmış birden fazla yenilenebilir enerji kaynağına dayalı başvuru var ise öncelik; sırasıyla jeotermal, hidrolik, rüzgar, güneş başvurularına verilir.

Bilindiği üzere değişiklik öncesi durumda, farklı yenilebilir enerji kaynakları arasında başvuru tarihinde öncelik esası doğrultusunda inceleme yapılmaktayken, bu prensip değişiklik hükmü doğrultusunda değiştirilmiştir.

İlgili değişiklikte, biyokütle ve çöp gazına yer verilmediği görülmekte olup; bu hususun bilinçli bir boşluktan mı kaynaklandığı, yoksa unutulan bir düzenlemeden mi ileri geldiği bu aşamada bilinmemektedir. Ancak yönetmelikte sayılan enerji kaynakları ile aynı statüdeki belirtilen enerji kaynaklarına açıkça yer verilmemesi, yönetmeliğin uygulanması süresinde çeşitli uyuşmazlıkları beraberinde getirecektir.

11.

Aynı yere birden fazla başvurunun yapılması halinde öncelik hakkı” başlıklı 14. maddenin 3. ve 4. fıkraları gereğince, kişisel hak ihlali olması durumunda kurul kararı ile ön lisans başvuruları reddedilir değişikliği getirilmiştir.

12.

“Önlisans başvurularının sonuçlandırılması” başlıklı 16. maddenin 4. fıkrasında yapılan değişiklikler gereğince, ölçüm istasyonlarının saha koordinatları içinde olmaması, ayrıca sahanın kendi maliki tarafından başvurması durumunda ön lisans başvurusunun reddedileceği öngörülmüştür.

13.

Önlisans süresi içerisinde tamamlanması gereken iş ve işlemler” başlıklı 17. maddesinde yapılan değişiklik gereğince, aşağıda yer alan değişiklikler ön görülmüştür.

  • Ön proje onayının yanında kati proje onayının da alınması gereklidir.
  • Sistem kullanım anlaşması için başvuru yapılması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • Askeri yasak ve askeri güvenlik bölgesi görüşünün alınması zorunluluğu kaldırılmıştır.

14.

“Önlisansın tadil edilmesi” başlıklı 18. maddede yapılan değişiklikler gereğince, ön lisans tadili ile alakalı daha önce uygulanan lisans tadili hükümleri dışında aşağıda yer alan yenilikler getirilmiştir. Buna göre;

  • Kurulun onay vermesi veya mevzuat değişikliklerinin etkilemesi durumunda lisans tadil edilebilir.
  • Mücbir sebepler ve yatırımcının sorumluluğunda olmayan gecikmeler olması durumunda ön lisans süresi tadil edilebilir.
  • Kurulu güç değişikliği sebebiyle tadillerde, bağlantı görüşü, ÇED ve asgari sermaye ile alakalı belgelerin yenilenmesi gerekmektedir.
  • Yenilenebilir kaynağa dayalı tesislerin, sahanın dışına çıkılmaması, elektriksel kurulu güç değişmemesi kaydıyla ek mekanik kapasite için ön lisanları tadil edilebilecektir.

15.

“Lisans tadil başvurularının incelenmesi, değerlendirilmesi ve sonuçlandırılması” başlıklı 24. maddesi hükmü gereğince, lisans tadili ile ilgili aşağıdaki değişiklikler getirilmiştir;

  • Tesis tamamlama süresi tadilleri yapılması için, lisans sahibinden kaynaklanmayan haklı sebeplerin ortaya çıkması maddesi yerine, Kurul tarafından uygun bulunan hallerin olması maddesi eklenmiştir.
  • Kurulu tarafında yatırımın geri dönülemeyeceği kanaati oluşursa süre tadil başvurusunun ne zaman yapıldığı konusu dikkate alınmayacağı yeniliği getirilmiştir.
  • Yenilenebilir kaynaklarda, kurulu güç artışıyla alakalı lisans tadilinde YEGM teknik görüşü alınması, ÇED ve diğer gerekli belgelerin sunulması yeniliği getirilmiştir.
  • % 10’a kadar yapılacak güç artışlarında sermaye ve teminat güncellenmesi gerekliliği aranmayacağı eklenmiştir.

16.

“Yaptırımlar ve lisans iptali” başlıklı 27. maddesinde yapılan değişiklik, önlisans ve lisans başvurusundan sonra bir tüzel kişinin ortakları ve yönetim kurulu başkan ve üyeleri, limited şirketlerde müdürlere ilişkin yasaklılık halinin olması halinde, bu aykırı durumun giderilmesi için doksan gün süre verilir. Aykırılığın giderilmemesi halinde ilgili başvuru Kurul kararı ile reddedilir maddesi getirilmiştir.

17.

“Üretim lisansı sahibinin hak ve yükümlülükleri” başlıklı 30. maddesinin 2 fıkrasının “e” bendi düzenlemesi gereğince, gereken durumlarda, MİT, Genel Kurmay vb. kuruluşların, rüzgar türbini ile alakalı alınmasını talep ettiği tedbirleri yatırımcının yerine getirmesi öngörülmüştür.

18.

“Pay devirleri” başlıklı 57 madde hükmüne eklenen “ç” ve “d” bentleri gereğince, ön lisans sahibi tüzel kişilikte pay devri yasağına iki ek istisna getirilmiştir. Buna göre, ilgili hükmün “a”, “b” ve “c” bentlerinde belirtilen istisnalara ek olarak aşağıdaki değişikliklere yer verilmiştir.

  • Önlisans sahibi tüzel kişi ile bu tüzel kişinin doğrudan veya dolaylı tüzel kişi ortaklarının paylarının halka arz edilmesi kapsamında, söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında oluşacak doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişiklikleri;
  • Pay sahiplerinin rüçhan haklarının kullanımına bağlı olarak önlisans sahibi tüzel kişinin mevcut ortakları arasında oluşan pay değişiklikleri sebebiyle, söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında gerçekleşen doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişiklikleri.

19.

“Pay devirleri” başlıklı 57. maddenin 2. fıkrası hükmü gereğince, tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrolün devri sonucunu doğrudan diğer işlemler de yönetmelik kapsamına alınmıştır. Ayrıca ilgili fıkraya eklenen “Bu fıkra hükmü halka açık olan payları ile sınırlı olmak üzere, halka açık tüzel kişilere ve halka açık tüzel kişi ortağı bulunan tüzel kişinin, söz konusu ortağının halka açık olan paylarından kaynaklanan ortaklık yapısı değişikliklerine uygulanmaz. Bu fıkra kapsamında onay alınmasını gerektirmeyen diğer değişiklikler Kuruma bildirilir ve bu değişiklikler için gerekmesi halinde lisans tadil talebinde bulunulur.” cümleleri gereğince onaya tabi olmayan devirler istisnai olarak belirtilmiştir.

20.

“Birleşme ve bölünme” başlıklı 59. maddenin 1. fıkrasında yapılan değişiklik gereğince, Yönetmelik’in önceki düzenlemesinde mevcut olan lisans sahibinin “başka bir lisans sahibi ile” birleşmesi düzenlemesi kaldırılarak, lisans sahibinin kendisi veya diğer bir tüzel kişi bünyesinde birleşmesine dair hükme yer verilmiştir. Aynı maddenin 10. fıkrasına aşağıdaki bent eklenmiştir;

“Birleşme veya bölünmeye onay verilmesi kararında herhangi bir yükümlülüğe yer verilmesi halinde söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmesi için süre tayin edilir. Süresi içerisinde yükümlülükleri yerine getiren tüzel kişiye eskisinin devamı mahiyetinde yeni üretim lisansı verilir. Yükümlülüklerin mücbir sebep halleri dışında öngörülen süre içerisinde yerine getirilememesi halinde onay işlemi Kurul kararıyla iptal edilir.”

21.

“Lisans başvuruları için Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği kapsamında alınması gerekli olan karar” başlıklı geçici 20. maddesi hükmü gereğince, yenilenebilir kaynaklar hariç, mevcut önlisans başvurularına, 24 ay içerisinde ÇED Yönetmeliği gereğince alınması gerekli olan kararın kuruma sunulması zorunluluğu getirilmiştir.

22.

Kayıtlı Elektronik Posta Adresi Sunma Yükümlülüğü” başlıklı geçici 22. maddesi hükmü gereğince, önlisans ve lisans sahibi yatırımcılar ile önlisans/lisans başvurusunda bulunmuş ancak KEP bildirmemiş şirketlere iki ay içerisinde kuruma KEP bildirmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Saygılarımla,

Av. Mehmet DURMAZ

MGM Hukuk & Danışmanlık